相助投资型受贿与违规从事营利运动之辨

来源：中央纪委国家监委网站?时间：2022-04-08?浏览量：10855

　【典范案例】

　　案例1：党员领导干部甲，利用职务便当为辖区内某房地产公司老板A投资的房产项目在用地事项上提供资助。事后甲提出想投资入股，A为谢谢甲的资助，体现同意。甲遂投资50万元到A的房地产公司。其间，甲多次取得分红款，共计260万元，其中凌驾公司正常分红比例部分为140万元。

　　案例2：党员领导干部乙，利用职务便当为辖区内某矿山公司顺利竞得采矿权提供资助，后该公司为体现谢谢欲送现金，乙担心现金易袒露未收受。乙提出想投资入股500万元，该公司体现同意。后乙与B、C三人共筹集500万元投资到该公司，其中乙出资100万元，B、C各出资200万元，并以B的名义签订了投资协议，约定共享收益、共担危害，并凭据持股比例分红。公司经营连年盈利，其间，三人多次分红总计750万元（未凌驾公司正常分红比例），乙分得150万元。

　　【不同意见】

　　第一种意见认为：甲、乙的行为均涉嫌受贿罪。理由是，前期为请托人谋利，后期请托人为体现谢谢以“投资分红”的方法兑付甲、乙前期以权力提供的资助，出资和协议均为幌子，实际欲借投资之名行受贿之实，切合行贿犯法权钱交易的实质特征，均应以涉嫌受贿罪论处。

　　第二种意见认为：甲的行为组成违纪并涉嫌受贿罪，乙的行为组成违纪但不涉嫌受贿罪。其中，甲投资房地产公司所获分红中的正常部分应认定为违纪所得，凌驾正常部分应认定为受贿；乙前期虽为矿山公司谋利，但其后该公司欲送现金遭乙拒绝，此时受贿故意阻断，此前的谋利事项仅为乙换取了投资时机，乙有实际投入，且总体分红未凌驾正常比例，不属于相助投资型受贿，其行为应以违规从事营利运动定性处理。

　　【评析意见】

　　笔者赞同第二种意见。实践中，党员领导干部以种种方法投资入股情况较为多发，以开办公司等名义相助投资收取利润的行为，究竟定性为相助投资型受贿照旧违规从事营利运动，争议较大。

　　一、相助投资型受贿的理解与掌握

　　相助投资型受贿系“两高”《关于治理受贿刑事案件适用执法若干问题的意见》（以下简称《意见》）划定的新型受贿方法。凭据《意见》，相助投资型受贿主要有两种形式，收受出资型和收受利润型。无论何种形式，在认定受贿时都需同时具备两个要件，其一是未实际出资，其二是未加入经营治理。在不切合两者之一的情况下一般排除受贿罪的认定，一是有真实出资（不限于钱币形式），而非请托人垫资或其他形式的“空手套白狼”；二是确实加入了经营治理，支付了实际劳动或效劳，某种情况下经营治理行为亦可成为一种出资方法，其获得利润具有一定的正当性，一般不作受贿处理。

　　可是并非只要实际出资就一定不组成犯法，有下列情形之一的仍可能涉嫌受贿罪：一是公司实际经营并盈利的情况下，给国家事情人员分派的利润凌驾其应得收益；二是公司自己没有实际经营或盈利的情况下，仍给国家事情人员分派利润；三是公司自己没有实际经营或盈利的情况下，国家事情人员仍然向公司索取利润；四是公司同期未给其他股东分派利润的情况下，只给国家事情人员分派利润。

　　二、违规从事营利运动与相助投资型受贿的区分与界限

　　党员干部违规从事营利运动，撇开身份来说，笔者认为，可分为正常经营行为与非正常经营行为。正常经营行为，指在经营运动中有实际出资或加入经营治理，担负投资危害，分得利润正当合理的情况，此时结合身份一般定性为违规从事营利运动，不以利用职务之便为要件，若利用职务之便，所分利润凌驾应得收益，则可能组成受贿，例如案例1。非正常经营行为，指实由他人出资或自己象征性出资，不加入经营治理，不担负经营危害，坐享收益的情况，此乃假投资假相助，涉嫌相助投资型受贿，这种情况必须也一定要利用职务之便。由此看出，违纪与受贿的界限基础在于收益与支付的对价性，所获收益依赖于实际出资照旧职权职位，若系实际出资之对价，只要回报与投资基本成比例，则组成违纪；若系职权职位之对价，则涉嫌受贿犯法。

　　回到本文的两个案例，前期谋利后请托人为体现谢谢，均同意让他们投资，里面确有权力入股的身分，保存利益输送，乍一看很像受贿（特别是案例2），易与违规从事营利运动混淆。在现有执法框架之下，党员干部自己有真实出资难以被评价为犯法。如前所述，真实出资获取的收益和其职务行为的对价性已经不完全对等或者说不纯粹了，不是《意见》上所指的对价行为�；谎灾�，职务与收益之间的对价关系不建立或者说不完全建立。此时认定犯法应持审慎态度和谦抑原则。别的，还可结合有无加入经营治理、有无利润差额、是否担负经营危害、公司有无资金需求、有无盈利等因素去综合判断。

　�。� 作者：段海龙单位：浙江省湖州市吴兴区纪委监委）

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